Depuis le 1er août 2018, le secret des affaires est protégé en droit français par des textes ajoutés dans le code de commerce (les articles L 151-1 et suivants).

Cette modification de la loi française vient d’une directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016.

Beaucoup de choses peuvent être dites sur ce nouveau texte, notamment sur la protection du secret des sources pour les journalistes (voir une interview au magazine Direction Juridique Actuel).

L’objectif de cet article est de faire un focus sur un sujet très important pour les éditeurs de logiciels : la protection juridique des logiciels.

En principe, le logiciel est protégé par le droit d’auteur (voir article L 112-2 du code de la propriété intellectuelle).

Le problème est que, devant les tribunaux, quand on agit en contrefaçon de droit d’auteur, la première défense de « l’accusé » de contrefaçon est de contester l’originalité du logiciel. Si le tribunal considère que le logiciel n’est pas original, il n’est pas protégé par le droit d’auteur. Et donc, il n’y a pas de contrefaçon commise même si vous avez copié le logiciel. C’est diabolique et c’est très efficace (voir en dernier lieu devant la cour d’appel de Douai, le 5 avril 2018).

Certains esprits chagrins prétendent que c’est une manière efficace surtout pour le tribunal de trancher le dossier : en jugeant que le logiciel n’est pas original, il n’y a plus de contrefaçon à juger… Mais la réalité est que beaucoup de dossiers ne développent pas assez ce qui peut être original dans l’algorithme, le code-source etc.

Pour éviter cette difficulté de la preuve de l’originalité, il sera probablement plus efficace d’utiliser, en cas de copie non autorisée de logiciel, le secret des affaires.

En effet, le texte de l’article L 151-1 du code de commerce protège de manière large « toute information » sans plus de précisions.

La directive est beaucoup plus précise dans ses « considérants », qui sont les paragraphes du préambule du texte (et pourra être invoquée devant les tribunaux). Le considérant n°13 couvre « les savoir-faire, les informations commerciales et les informations technologiques ». Depuis que le texte est discuté, tous les commentateurs s’accordent à dire que les « informations technologiques » couvrent les algorithmes, les codes source, les codes objet et même les idées à la base du fonctionnement des logiciels.

C’est donc une protection :

• Plus large que celle du droit d’auteur (qui ne protège pas les idées à la base du fonctionnement du logiciel).
• Et qui paraît plus facile à obtenir (car il suffit de prouver qu’on a pris des mesures raisonnables de protection, et que le secret a de la valeur).

En résumé, il sera peut-être plus facile à l’éditeur de logiciel d’aller au tribunal de commerce pour agir en « vol » de secret d’affaires que devant le tribunal de grande instance en contrefaçon de droit d’auteur.