Extrait de la revue Lamy, droit de l’immatériel par Eric LE QUELLENEC, Avocat (associé du cabinet LAMON & Associés) & Michel LOUSSOUARN, Avocat en droit public.

Nombreuses sont les communes à avoir anticipé le développement du câble. Ainsi, lors de la construction de nouveaux lotissements ou à l’occasion de travaux de voirie des fourreaux à cet effet ont été posé et parfois la fibre a été déjà déroulée. Pour autant, faute d’une offre attractive, ce réseau câblé est trop souvent dans un état végétatif, voire pas du tout exploité.

La promesse des opérateurs d’un internet à très haut débit par câble vient relancer cette technologie avec des offres « triple play » (téléphone, internet, télévision) particulièrement intéressantes. A condition que ce réseau rentre dans leur domaine public, les collectivités territoriales sont encouragées à valoriser ces infrastructures de télécommunication auprès d’opérateurs déclarés. Les usagers peuvent ainsi bénéficier de nouveaux services.

• Délégation de service public ou convention d’occupation du domaine public ?

Dès lors qu’il est vérifié, après analyse juridique, que le réseau câblé de la collectivité relève bel et bien du domaine public de la collectivité, la question de la forme juridique de la relation avec l’opérateur se pose. Le choix porte entre une délégation de service public ou une mise à disposition du domaine public.

Le choix entre les deux formes dépend de la réponse à la question : s’agit-il de confier des tâches déterminées relevant du service public à une personne privée ici l’opérateur – les biens du domaine constituant un moyen de les réaliser -, ou bien simplement de l’autoriser à utiliser le domaine pour ses propres activités ?

Si, comme le plus souvent, les usagers ont la possibilité de souscrire à d’autres offres, alors la convention d’occupation du domaine public est suffisante.

Cela dit, la frontière entre les deux régimes peut être perméable : concéder à un opérateur une convention d’occupation exclusive serait requalifié par les tribunaux administratifs en délégation de service public.

La délégation de service public nécessite, au préalable, l’organisation d’un appel d’offres public. Le délégataire bénéficie d’un régime protecteur inhérent à la mission de service public que lui a confié la collectivité : il bénéficie de la stabilité et de l’exclusivité, ce à quoi ne peut prétendre le bénéficiaire d’un simple droit d’usage.

Compte tenu des réalités du marché, dès que plusieurs opérateurs peuvent se positionner sur une zone suffisamment dense, il est préférable de retenir la convention d’occupation du domaine : la même infrastructure peut être louée plusieurs fois et il va sans dire que les tarifs proposés aux usagers seront nécessairement plus intéressants, concurrence oblige.

• Ne pas oublier l’ARCEP

Quel que soit le régime juridique retenu, convention d’occupation ou délégation de service public, l’article L. 1425-1-I du Code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit des formalités déclaratives auprès de l’Autorité de régulation des communications électroniques (ci-après l’ARCEP).

Toutefois, les informations devant lui être transmises parallèlement à la publication du projet au journal d’annonce légale sont nombreuses. Sur le formulaire téléchargeable sur le site de l’ARCEP (http://www.arcep.fr/fileadmin/reprise/dossiers/collectivites/pdf/d09-fichedec-1204.doc), il est exigé :

–           le formulaire synthétique de description du projet de la collectivité avec l’opérateur pressenti ;

–           un plan du réseau construit et des réseaux existants interconnectés ;

–           le catalogue des prestations (à obtenir de l’opérateur devant être lui-même préalablement déclaré auprès de l’ARCEP) ;

–           le cas échéant, la convention (déjà) signée entre la collectivité et l’opérateur.

• La convention d’occupation conclue avec l’opérateur : de multiples particularités

Comme précisé plus haut, la convention d’occupation du domaine public est l’outil juridique à la fois le plus souple et le plus performant économiquement parlant. Attention : des règles dérogatoires du droit commun s’appliquent.

S’agissant de la durée, l’article L. 2122-2 CG3P précise que toute occupation du domaine est toujours temporaire. En pratique, la durée d’une convention d’occupation du domaine public est souvent d’une ou deux décennies. Ces durées importantes sont possibles dès lors qu’il n’est pas fait obstacle à la résiliation unilatérale par la collectivité. Par ailleurs, tout autre opérateur qui souhaiterait proposer ses services doit se voir concéder un droit d’usage d’une durée équivalente.

Les utilisations privatives ne peuvent être gratuites et doivent obligatoirement donner lieu au versement d’une redevance à la collectivité (article L. 2125-1 CG3P) dans les conditions précisées par les articles L. 2125-3 et suivants du CG3P : « la redevance due pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation. »

• Obligations de l’opérateur

L’occupant doit proposer un service sur le réseau dont il se voit concéder l’usage. Sauf, prescriptions particulières de l’ARCEP, il est libre de définir sa politique de services et de tarification.

***

La première convention signée avec un opérateur est déterminante de celles qui suivront, par respect du principe d’égalité. Au carrefour des règles de domanialité publique et de télécommunication, la conclusion de cette première convention avec un opérateur engage pour l’avenir. Avant de signer, la première prudence est de se faire conseiller.

Novembre 2011